□ 前沿聚焦

□ 张保生 （中国政法大学教授）

证据分析有三个领域：证据调查分析、证据推理分析和证据决策分析。就证据调查分析而言，首先涉及证据属性一般分析，先要进行相关性分析，因为相关性是证据的根本属性，也是现代证据制度的基本原则。然后是可采性分析，这涉及不相关证据的排除规则、非法证据排除规则等。最后是可信性分析，在证言三角形中，包括感知能力、记忆能力、诚实性和叙述－歧义性四种品质的分析。目击证人的证言有观察不准确的问题。美国统计的500起冤案中有235起冤案是由于证人观察错误造成的，或者说是辨认错误造成的。人类的误识率是5．1％，如今机器识别比人识别的错误率要低一些，人脸识别可以使错误率降到3．57％。这也就是说，目击证人说的可能是错误的，尽管他在诚实地说我看到了什么、听到了什么，但其实有5％的错误率。检察官、法官在听了证人的话进行证据推理时，也要考虑到这里面有一定的错误率。

证据调查分析并不局限于诉讼活动，法庭之外的证据调查分析也具有共性。像挑战者号航天飞机失事事故调查，与我们在法院、检察院做的证据分析原理上是一样的。航天飞机发射50秒时助推器上有一处白烟，这是由于发射当天气温骤降到零下5摄氏度。助推器的密封圈是橡胶的，遇冷后收缩变硬发生燃料泄漏。但后面的照片上为什么又不漏了呢？因为火箭固体燃料燃烧后的铝渣把这个漏洞堵上了。如果再坚持一会儿，助推器就脱落了，这个事故就有可能避免。但突然刮来一阵飓风，使航天器发生摇摆，又把铝渣摇晃掉了。所以，航天飞机在发射75秒后发生爆炸，7名宇航员全部牺牲了。溯因推理的证据分析方法在法庭内外显然是普遍适用的。

就证据调查分析来说，我们将其分成审前证据调查分析和审判证据调查分析。前者，包括侦查证据调查分析、监察证据调查分析、检察证据调查分析、律师取证调查分析、证据保管链条等；后者，则是指审判中的举证、质证和认证。

现在证据法的发展趋势，是从证据种类静态分析转向证明过程动态分析。从一些地方检察院做的证据审查规则看，都是按证据种类即物证怎么审查、书证怎么审查、电子证据怎么审查，这是一种静态分析进路。现在要从静态走向动态，就是我们翻译的《证据分析》推荐的证据推理路径，这是一种动态分析进路。像权威的美国证据法学教材，原来第三版名为《证据法：文本、问题和案例》，现在第六版题目改为《证据法的分析进路：文本、问题和案例》。所以，证据法学正在从证据种类七种或八种静态分析转向动态分析。动态分析是聚焦证据推理过程，按照“证据之镜”原理，证据推理主要是一个归纳推理过程。这个过程是从证据到推断性事实1、推断性事实n，再到要件事实1、要件事实n，最后是要件。就归纳推理来说，要踩着“概括之石”即G1、G2、G3、G4，才能从证据此岸到达事实认定彼岸，概括对归纳推理而言是必要却危险的。没有“概括之石”就过不了河，但概括又叫“社会知识库”，其特点是从科学定律到流言蜚语。

在此举两个例子。一个是《圣经》中“谁的孩子”。有两个妓女抢一个孩子，找国王来评理，国王说别抢了，拿把刀来把孩子劈成两半，一人分一半。其中一个妓女便跪下说别劈了，我不要了。国王说，把孩子给她，她才是孩子的母亲。这里，国王用了“虎毒不食子”这个概括进行证据推理。但高宗在武则天杀女案中，也用这个概括判定武则天的女儿在皇后探视后就死了是皇后所杀，这个概括就用错了，应该用“无毒不丈夫”。

念斌案有人从各个方面进行过分析，我认为还是法官把概括用错了。法官说丁云虾抢走了念斌家食杂店的生意，念斌故起杀机，其概括是“通常人们对抢走自己生意的人会起杀机”，这可能违背常识。

与审判证据调查主要是用归纳推理相比，审前证据调查主要是用溯因推理。检察官可能一半用溯因推理，一半用归纳推理。溯因推理是“由果推因”，电影《尼罗河上的惨案》用的就是这种推理。在信息爆炸时代，就像诺贝尔经济学奖获得者西蒙教授所说：问题不是证据太少，而是证据太多，是找不到有意义的证据。所以，像美国911事件，有几位阿拉伯人到美国去学开飞机，但他们只学空中驾驶，不学起飞和降落。他们为什么这样做？可以有各种假说，一种是清白假说，比如以后再学起飞降落，或者动漫开发者在实习，又或者航空公司在培训替飞员。还有险恶概念，比如要贩毒、劫机，或者像911事件那样撞大楼。然后要消除一些假设，并为剩下的假设排序。

溯因推理的一个例子是：两个老同学，他们是好朋友但又谁都不服谁。其中一位是私人侦探，他对着当警察局长的同学说，你要是不服，就说一句12个字的话，我帮你破个案子。这位局长就说了一句话：“9英里步行非易事，尤其雨中。”从这句话可以作出什么推理呢？第一步能推出“说话人很委屈”吗？接着推出“未料到下雨”，能推出他在什么时间（末班公交车停驶后、早班公交车发车前）走了近15公里以及目的地吗？这是一个真实的案件。推到最后，警察局长抓起电话命令把这两个人抓住。

上面的举例是伦敦大学学院（UCL）研究生教材《证据分析》中的例子。这本书里还讲了证据推理的图示法、概要法、时序法。以图示法为例，将来要培训检察官画这种图，不用多画，画个五六张后对溯因推理方法基本上就掌握了。在图示法中，圆圈表示间接证据，方块表示证人证言，然后是开度角、直线、箭头、无穷大、G等符号，就把一个案件某个要件事实的推理过程画出来了。我们检察官要有这种训练。

图示法有7步规程，我和一位博士生曾以B案为例画了一个要件事实的图示，花了一个星期的时间。这个图示用三种颜色表示三种主张：一种是宏观主张，另一种是证据中推断出的主张，还有一种是中间性主张。将来检察机关办案也不能光靠脑子，现在人工智能那么发达，我们要用图示法来开发人工智能证据分析系统，当然，这是人机系统，机器是辅助手段。

证据分析基地的任务：一是智库建设；二是联合研究，计划共同起草《重罪检察证据分析指南》，比如证据可信性分析第一步怎么做、第二步怎么做，就像一部手册；三是开放课题；四是人才培养，包括编写《证据分析》教材；五是高端研讨会。

证据分析基地的使命，就是一句话：贯彻证据裁判原则。司法文明的发展阶段，按拉德布鲁赫可分为神明裁判、法定证据主义和自由心证，陈光中先生在此基础上提出新三阶段划分理论具有重要法治意义，他把第二阶段概括为口供裁判，它会导致刑讯逼供；第三阶段证据裁判是法治国家的证据制度，它是通过证据分析来拼智商而不是诉诸暴力，因而“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构，在此制度内争论表现为论证和反论证，而不是使用暴力的威胁”（科恩）。

（本文为作者2022年4月15日在重罪检察证据分析研究基地揭牌仪式上的发言节选）